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合同風(fēng)險妙招全攻略

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時(shí)間：2010-08-27 20:44:25 [收藏]
 在合同的簽訂和履行過(guò)程中，圍繞工程質(zhì)量、工期、價(jià)款三大核心問(wèn)題，建筑施工企業(yè)常常遇到工期延誤、發(fā)包人故意拖延不結算等合同風(fēng)險。
    關(guān)鍵詞：
     在合同的簽訂和履行過(guò)程中，圍繞工程質(zhì)量、工期、價(jià)款三大核心問(wèn)題，建筑施工企業(yè)常常遇到工期延誤、發(fā)包人故意拖延不結算等合同風(fēng)險。
         風(fēng)險一：施工圖、洽商資料等收集、保管不力，丟失而導致的結算風(fēng)險
         在《建設工程施工合同》履行過(guò)程中，承包人一定要派專(zhuān)員負責收集、保管發(fā)包人、監理工程師發(fā)來(lái)的有關(guān)工程洽商、變更的文件、協(xié)議、通知等書(shū)面資料和施工圖紙，因為，這些都視為備案合同的組成部分和補充。否則，將會(huì )增大承包人工程款的結算風(fēng)險。
         例如，某大型施工企業(yè)，為北京某房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司建造一幢30層的高檔商品住宅，雙方簽訂了書(shū)面的施工合同?？⒐そY算產(chǎn)生糾紛，施工企業(yè)認為：原合同 1400元每平方包干，現在嚴重虧損，因為原來(lái)是粗裝修。施工過(guò)程中，開(kāi)發(fā)公司不斷提高裝飾部分的設計標準，成品是精裝修，所以要按1900元每平方結算。開(kāi)發(fā)公司認為：原合同承包價(jià)就是精裝修，不存在從粗裝修變更為精裝修的重大變更，部分小的變更是有的，因此，拒絕大幅度調價(jià)。本案的關(guān)鍵之一是建筑企業(yè)要拿出簽訂承包合同時(shí)的施工圖，來(lái)證明在簽訂合同時(shí)施工范圍是粗裝，現在竣工是精裝。但是，施工企業(yè)稱(chēng)：當初的施工圖在施工中已自然磨損了，現在手中沒(méi)有；開(kāi)發(fā)公司卻稱(chēng)：當初的設計與現在的竣工圖是一致的，而且我方?jīng)]有提交施工圖的義務(wù)。承包人律師到政府相關(guān)部門(mén)調取施工圖時(shí)，得到的答復卻是：由于該工程性質(zhì)是民資，所以備案時(shí)要求不嚴，資料上交不全，施工圖未存。由此導致該施工企業(yè)至今未能解決該工程的結算糾紛。
         防范對策：承包人應派專(zhuān)人、負責收集、保管與施工相關(guān)的所有圖紙，設計變更資料、洽商文件、會(huì )議紀要、通知等，一切由發(fā)包人和監理工程師簽發(fā)的來(lái)往手續，均應妥善保管，以防丟失。因為，這些都是維護承包人合法權益的重要證據。
         風(fēng)險二：發(fā)包人派駐施工場(chǎng)地履行合同的代表、監理工程師頻繁變動(dòng)的風(fēng)險
         由于《建設工程施工合同》履行期限長(cháng)、雙方來(lái)往手續多等合同本身的特點(diǎn)，在合同的履行過(guò)程中，原備案合同中注明的發(fā)包人派駐施工現場(chǎng)履行合同的代表、以及監理工程師，中途往往發(fā)生人員變動(dòng)。上述人員變動(dòng)時(shí)，發(fā)包人往往僅口頭通知承包人。當竣工結算產(chǎn)生糾紛時(shí)，承包人手持僅有個(gè)人簽名而無(wú)發(fā)包人或監理單位蓋章的文件，要求增加工程款或要求工期順延時(shí)，卻遭發(fā)包人的刁難拒絕。此時(shí)，舉證責任就轉移到承包人，承包人要舉證證明在相關(guān)文件上的簽名者，系發(fā)包人所派的現場(chǎng)代表，或系監理單位新派的監理工程師，否則，該文件的有效性不能確認。此節勢必增加了承包人的舉證難度，導致承包人的合法利益往往受損。據筆者所知，標的越大的建筑工程，特別是發(fā)包人系開(kāi)發(fā)公司的情形，上述人員的變動(dòng)頻率越高。
         防范對策：化解此風(fēng)險的對策很簡(jiǎn)單，即在發(fā)包人派駐工地代表人員每次變動(dòng)時(shí)，承包人應及時(shí)向對方索要《人員變動(dòng)通知書(shū)》，并要求對方加蓋單位印章。
         風(fēng)險三：工期延誤的風(fēng)險
         工期延誤，往往是發(fā)包人對付承包人企圖少付、拖付工程款的慣用手段?！督ㄔO工程施工合同》示范文本通用條款第13.1條規定，因7種原因之一造成工期延誤的，經(jīng)工程師確認，工期相應順延。其中“發(fā)包人未能按約定日期支付工程預付款、進(jìn)度款，致使施工不能正常進(jìn)行”，工期應順延。但該條在實(shí)踐中往往發(fā)生爭議。
         如：江蘇某公司給北京某開(kāi)發(fā)公司施工一幢商住綜合樓。中途，承包人主張：開(kāi)發(fā)公司多次不及時(shí)支付進(jìn)度款，致使無(wú)法施工，遂停工。發(fā)包人主張：施工企業(yè)多報已完成工程量，屬多報進(jìn)度款，我們當然要審核扣減。爭議的焦點(diǎn)變成，究竟是施工企業(yè)多報當月已完成工程量，還是開(kāi)發(fā)公司拖延支付進(jìn)度款？眾所周知，施工進(jìn)程是一個(gè)變動(dòng)的動(dòng)態(tài)過(guò)程，承包人在日后糾紛時(shí)，要舉證證明每月實(shí)際完成的工程量是屬實(shí)的，才能證明發(fā)包人故意扣減、不及時(shí)支付進(jìn)度款的違約行為是客觀(guān)存在的，由此產(chǎn)生的工期延長(cháng)對于承包人來(lái)說(shuō)，才能免責。
         防范對策：承包人在月底報送當月已完成工程量時(shí)，可同時(shí)用攝像器材對建筑物施工進(jìn)度狀況進(jìn)行拍攝，固定證據。一旦產(chǎn)生糾紛，承包人可用該視聽(tīng)資料作為證據，證明承包人的施工進(jìn)度和發(fā)包人不及時(shí)給付進(jìn)度款的違約行為存在，從而證明工程延期系發(fā)包人不及時(shí)給付進(jìn)度款所致，承包人不應承擔工期延誤的責任。
         風(fēng)險四：約定逾期竣工違約金的風(fēng)險
         在《建設工程施工合同》中，發(fā)包人往往要求訂立“工程逾期竣工一天，承包人承擔違約金一萬(wàn)元”的條款，以約束承包人。這樣的逾期竣工違約金條款，并不能說(shuō)是無(wú)效的。發(fā)包人往往用追索承包人逾期竣工違約金來(lái)抵沖、對抗承包人索要工程的請求。例如，江蘇油田某施工企業(yè)給某洗浴中心裝飾合同糾紛中，逾期竣工 108天，發(fā)包人要求追究施工企業(yè)違約金108萬(wàn)元，并用此沖抵應付的工程價(jià)款。
         防范對策：為了避免承擔高額的逾期竣工違約金，除了注意抓施工進(jìn)度、避免出現工期因承包人自身原因延誤外，可以在合同中確定一個(gè)違約金最高限額；比如，約定承包人應承擔的違約金以不超過(guò)工程總價(jià)款的百分之三為限。
         風(fēng)險五：工程設計變更引起的工程價(jià)款調增卻得不到保護的風(fēng)險
         在合同履行中，工程設計變更是常事；因工程的設計變更，勢必引起工程價(jià)款的變動(dòng)，但是，由于合同中程序性條款，往往導致承包人得不到因工程設計變更而本應相應調增的那部分價(jià)款。其原因是，示范合同文本通用條款第31.2條規定，承包人在雙方確定變更后14天內不向工程師提出變更工程價(jià)款報告時(shí)，視為該項設計變更不涉及合同價(jià)款的變更。由于承包人未充分注意此條款，施工中只知道按新的設計去施工，卻未及時(shí)提出變更價(jià)款書(shū)面要求。等到竣工結算再提出時(shí)，已超過(guò)合同約定期限，不誠實(shí)的發(fā)包人往往抓住此點(diǎn)對此部分調增的工程價(jià)款不予支付，造成承包人的損失。
         防范對策：可在設計變更確定后14日內及時(shí)向發(fā)包人提交變更工程價(jià)款的報告，并要求對方簽收；也可以在合同專(zhuān)用條款中約定：關(guān)于因設計變更引起的價(jià)款調增部分，承包人可以在竣工結算時(shí)一并提出變更工程價(jià)款的要求。
         風(fēng)險六：掛靠的項目經(jīng)理將工程款挪作他用，或虛列成本，給承包人帶來(lái)的風(fēng)險
         實(shí)踐中，往往存在這一現象：項目經(jīng)理通過(guò)一份內部承包協(xié)議，掛靠在某大型施工企業(yè)名下，項目經(jīng)理自找工程，自己組織施工，定比例上交管理費，以大型施工企業(yè)名義與發(fā)包人簽約。因此，時(shí)常出現項目經(jīng)理將業(yè)主給付的甲工程的工程款，挪作他用到其他項目中，而不及時(shí)支付工人工資和材料商的材料款，甚至虛列生產(chǎn)成本，故意造成嚴重虧損，導致材料商紛紛起訴總公司索要債務(wù)。一份內部承包協(xié)議，已無(wú)法約束這些掛靠的項目經(jīng)理。施工企業(yè)為了維護自身來(lái)之不易的聲譽(yù)和施工資質(zhì)，不得不先墊資償還材料商的材料款和工人工資。
         防范對策：施工企業(yè)應與掛靠項目經(jīng)理簽訂正式規范的勞動(dòng)合同，并依法為其辦理養老保險手續，使企業(yè)與該項目經(jīng)理之間建立名符其實(shí)的勞動(dòng)關(guān)系；同時(shí)完善企業(yè)內部承包合同條款，明確項目經(jīng)理有如實(shí)列支生產(chǎn)成本，不得挪用工程資金等義務(wù)。明確只有在如實(shí)支出各項生產(chǎn)成本之后，若有盈余，項目經(jīng)理才有權自主分配。上述條件具備后，如果項目經(jīng)理仍發(fā)生挪用工程款等行為，施工企業(yè)可以向公安機關(guān)報案，以追究其刑事責任。在可通過(guò)刑法的手段、保護施工企業(yè)合法權益的情形下，項目經(jīng)理依法辦事的意識定會(huì )大大加強。
         風(fēng)險七：發(fā)包人故意拖延不結算的風(fēng)險
         發(fā)包人拖欠工程款的現象非常嚴重！其中，發(fā)包人是房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司時(shí)，拖欠工程款的情形更加嚴重！引起工程款拖欠的原因之一，是承包人故意拖延結算。開(kāi)發(fā)公司為什么能夠長(cháng)期拖延不結算呢？原因是雙方履行《建設工程施工合同》時(shí)，是按照：工程竣工驗收→交付房屋→竣工結算的程序進(jìn)行的，按此程序，在竣工結算時(shí)，開(kāi)發(fā)公司已實(shí)際收到了房屋，因此一個(gè)月內能結算完的工程可拖到一年結算完，這對開(kāi)發(fā)公司來(lái)說(shuō)只有好處，沒(méi)有壞處！
         例如，某施工企業(yè)為北京一大型房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司建設一別墅群，工程竣工驗收合格后，承包人就交付了工程，其后的竣工結算拖了兩年，也沒(méi)有結算完。開(kāi)發(fā)公司經(jīng)常換人來(lái)應付結算，開(kāi)發(fā)公司負責結算的人員一周僅出面一次，對幾筆鋼材賬，其他時(shí)間找不到人，這明顯是故意拖延！對施工企業(yè)單方結算報告，開(kāi)發(fā)公司采取只收但不簽字的方法。
         防范對策：根據《合同法》第279條以及示范文本第32條、第33條約定，承包人應弄清：工程竣工驗收→竣工結算→給付結算價(jià)款 →交付工程四個(gè)階段的先后時(shí)間關(guān)系，并嚴格按此程序履行合同：第一，工程竣工驗收合格后，及時(shí)向發(fā)包人提交單方結算報告書(shū)，進(jìn)入竣工結算程序，而不是馬上交付工程。第二，承包人的單方結算報告書(shū)一定要交由發(fā)包人有權代表簽收；承包人的單方結算報告書(shū)交給發(fā)包人后，28天不予答復的，發(fā)包人構成違約。第三，如果雙方形成一致結算結論后，承包人有權要求對方按約定付清除質(zhì)保金以外的所有工程款。發(fā)包人不付款，承包人無(wú)義務(wù)交房。第四，在合同中只約定工程竣工時(shí)間，不約定交付工程時(shí)間。以上方法，在一定程度上能遏制發(fā)包人拖延不結算的故意。
         除此以外，承包人還可能面臨工程質(zhì)量風(fēng)險、違法轉包工程風(fēng)險、簽訂陰陽(yáng)合同的風(fēng)險等等，在此不再一一列舉?？偠灾?，承包人作為建設工程施工合同的一方當事人，應當把好合同簽訂關(guān)、合同履行關(guān)、合同竣工結算關(guān)，依法、依約規范自己的行為和對方的行為，善于用法律武器及時(shí)有效維護自己的合法權益！
        
         （來(lái)源：《施工企業(yè)管理》  作者：王登山）
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